[pinguin]

Hinweis:
Dieses Thema basiert auf der Entscheidung des BGH KZR 17/14**¹, da in dessen Rn. 29 auf die Deutschland betreffende Alt-Entscheidung des EuGH Rechtssache 66/86 verwiesen wird. Die Tragweite in Belangen des ÖRR könnte ob der weiteren Aussagen in BGH KZR 31/14**² erheblich sein, wonach ja die dt. ÖRR als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen sind.

Die Alt-Entscheidung des EuGH besagt nun, daß es auch dem Staat verboten ist, Regeln zu schaffen, die es Unternehmen ermöglichen, zusammenzuarbeiten. Demnach wäre die ARD im Sinne des Unionsrechts bereits selbst ein Kartell?

Urteil des Gerichtshofes vom 11. April 1989.
Ahmed Saeed Flugreisen und Silver Line Reisebüro GmbH gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.
Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundesgerichtshof - Deutschland.
Wettbewerb - Flugtarife.
Rechtssache 66/86.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX%3A61986CJ0066&qid=1669219148103

Aus diesen Gründen hat
DER GERICHTSHOF
auf die ihm vom Bundesgerichtshof mit Beschluß vom 30 . Januar 1986 vorgelegten Fragen für Recht erkannt :

3 ) Die Artikel 5 und 90 EWG-Vertrag sind dahin gehend auszulegen,

- daß sie es den nationalen Behörden verbieten, den Abschluß von gegen Artikel 85 Absatz 1 oder gegebenenfalls gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoßenden Tarifvereinbarungen zu fördern,

- daß sie der Genehmigung von sich aus solchen Vereinbarungen ergebenden Tarifen durch die nationalen Behörden entgegenstehen,

b ) Zu Artikel 85

19 Die Vorlagefragen beziehen sich auf Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr Luftfahrtunternehmen zur Festsetzung der Tarife für eine oder mehrere Fluglinien . Vorab ist festzustellen, daß derartige Vereinbarungen Kartelle in der Form der unmittelbaren oder mittelbaren Festsetzung der An - oder Verkaufspreise im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe a EWG-Vertrag darstellen . Sie können sogar bewirken, daß auf den Fluglinien, auf die sie sich beziehen, jeder Preiswettbewerb zwischen den verschiedenen Unternehmen der Passagierluftfahrt ganz ausgeschaltet ist .

Das passt doch voll auf das Verhältnis zwischen LRA und ARD? Auch wenn es zwar formal die KEF ist, die, bspw., die Höhe des Rundfunkbeitrages den Ländern empfiehlt, sind es doch die LRA gemeinsam, die hier zuvor tätig werden, damit die KEF eine entsprechende Aussage treffen kann?

32 [...]  Dagegen kann für die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung keine wie auch immer geartete Freistellung gewährt werden; ein solches Verhalten ist nach dem Vertrag schlichtweg verboten, und je nach Fallgestaltung haben die zuständigen nationalen Behörden oder aber die Kommission aus diesem Verbot im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die Konsequenzen zu ziehen .

Nun darf gefragt werden, ob die BVerfG-Beschwerde der LRA ob der "Bockigkeit" des Landes Sachsen-Anhalt, der damaligen neuen Rundfunkbeitragshöhe zuzustimmen, im Sinne des Unionsrechts ein Zeichen von, bspw., Marktmißbrauch darstellt?

Es wäre weiter zu fragen, ob die für den Rundfunk zuständigen Bundesländer via Bund bei der Kommission eine Gruppenfreistellung beantragt und bewilligt bekommen haben, um ihre LRA von der Anwendung der Kartellregeln  der Union ausnehmen zu lassen?

34 Sodann ist im Rahmen der zweiten Vorlagefrage zu prüfen, ob die Anwendung eines Tarifs grundsätzlich eine mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellen kann, wenn sie das Ergebnis einer Absprache zwischen zwei Unternehmen ist, die als solche unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen kann .

35 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist Artikel 85 dann nicht anwendbar, wenn die fragliche Absprache zwischen Unternehmen getroffen worden ist, die als Mutter - und Tochtergesellschaft ein und demselben Konzern angehören, vorausgesetzt, daß die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, in deren Rahmen die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann ( zuletzt Urteil vom 14 . Mai 1988 in der Rechtssache 30/87, Bodson, Slg . 1988, 2479 ). Das Verhalten einer solchen wirtschaftlichen Einheit auf dem Markt kann jedoch unter Artikel 86 fallen .

Die ARD ist im nationalen Recht keine eigenständige jPöR, somit sie im Sinne des Unionsrechts wohl auch keine Muttergesellschaft aller LRA und die LRA folglich auch keine Tochtergesellschaften der ARD bilden können?

36 Der typische Fall eines von Artikel 85 erfaßten Kartells liegt dagegen vor, wenn zwei wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen gemeinsam durch Absprache auf dem fraglichen Markt Preisfestsetzungen oder andere Wettbewerbsbeschränkungen vornehmen .

Alle LRA sind eigenständige jPöR mit jeweils eigener Rechtspersönlichkeit; tun sie sich zusammen, bilden sie folglich ein Kartell?

37 Diese Erwägungen schließen nicht aus, daß eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehr Unternehmen lediglich die formelle Bestätigung einer wirtschaftlichen Realität darstellen kann, die dadurch gekennzeichnet ist, daß es einem Unternehmen in beherrschender Stellung gelungen ist, die Anwendung der fraglichen Tarife durch andere Unternehmen durchzusetzen . In einem solchen Fall können die Artikel 85 und 86 durchaus nebeneinander anwendbar sein . Den neuen Verordnungen des Rates liegt im übrigen dieselbe Auslegung der Artikel 85 und 86 zugrunde, da sie vorsehen, daß Artikel 86 auf eine Absprache anwendbar sein kann, für die zunächst eine Gruppenfreistellung ( Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr . 3976/87 ) oder aber eine im Rahmen des Widerspruchsverfahrens erwirkte Einzelfreistellung ( Artikel 5 Absatz 3 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr . 3975/87 ) gegolten hat .

42 Stellt die zuständige nationale Behörde fest, daß ein Luftfahrtunternehmen eine beherrschende Stellung auf dem fraglichen Markt innehat, so hat sie weiter zu prüfen, ob in der Anwendung von Tarifen, die dieses Unternehmen anderen Luftfahrtunternehmen aufgezwungen hat, eine mißbräuchliche Ausnutzung dieser beherrschenden Stellung liegt . Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die aufgezwungenen Tarife als den Konkurrenten oder den Fluggästen gegenüber unangemessene Beförderungsbedingungen anzusehen sind .

44 Unangemessene Bedingungen können sodann vorliegen, wenn auf einer bestimmten Linie nur ein einziger Tarif angewandt wird . Ist die Anwendung eines einzigen Tarifs nämlich eine Folge des Verhaltens eines Unternehmens in beherrschender Stellung und nicht der Politik der Luftverkehrsbehörden, so ermöglicht sie es diesem Unternehmen, durch eine mißbräuchliche Praxis jeden Preiswettbewerb auszuschalten .

Ein bundesweit einheitlicher Rundfunkbeitrag könnte hier also unionsrechtswidrig sein, da er die konkrete wirtschaftliche Situation der für die Gestaltung der Rundfunkbelange zuständigen Bundesländer und ihrer Bürger*innen nicht individuell berücksichtigt?

Wir erinnern uns daran, daß die Politik des Landes Sachsen-Anhalt der letzten Rundfunkbeitragserhöhung nicht zugestimmt hat; die jetzige Rundfunkbeitragshöhe ist direkte Folge des Handelns der öffentlichen Rundfunkunternehmen und eben gerade keine Folge des Handelns der für den Rundfunk zuständigen Bundesländer.

45 Steht fest, daß ein Unternehmen eine beherrschende Stellung auf dem Markt mißbräuchlich ausgenutzt hat und daß dies den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist, so fällt das Verhalten des betreffenden Unternehmens unter das Verbot des Artikels 86 . Wenn die Kommission nicht von ihren Befugnissen aus dem Vertrag und den dazu ergangenen Durchführungsbestimmungen Gebrauch gemacht hat, um die Zuwiderhandlung abzustellen oder zu ahnden, ist es Sache der zuständigen nationalen Verwaltungsbehörden oder Gerichte, aus der Anwendbarkeit des Verbots die Konsequenzen zu ziehen und, mangels einschlägiger gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften gestützt auf ihr nationales Recht, eventuell die Nichtigkeit der fraglichen Vereinbarung festzustellen .

48 Zunächst ist auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes hinzuweisen, wonach die Wettbewerbsregeln der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag zwar das Verhalten von Unternehmen und nicht die von den Behörden der Mitgliedstaaten getroffenen Maßnahmen betreffen, aber gleichwohl Artikel 5 EWG-Vertrag auch letztere verpflichtet, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmungen ausschalten könnten . Ein solcher Fall ist insbesondere gegeben, wenn ein Mitgliedstaat Artikel 85 zuwiderlaufende Kartellabsprachen vorschreibt oder erleichtert oder deren Auswirkungen verstärkt ( zuletzt Urteil vom 1 . Oktober 1987 in der Rechtssache 311/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, Slg . 1987, 3801 ).

Hier nun die Bestätigung der eingangs unter "Hinweis" getätigten Aussagen, wonach der Staat keine Regeln schaffen darf, die die Bildung von Kartellen und deren Handeln vorschreiben, ermöglichen, bzw., erleichtern.

Es hat nur eine Ausnahme, nämlich:

55 Artikel 90 Absatz 2 kann nämlich auf Verkehrsunternehmen Anwendung finden, die von den Behörden dazu verpflichtet worden sind, Linien zu bedienen, die zwar aus kommerzieller Sicht nicht rentabel sind, deren Bedienung aber aus Gründen des allgemeinen Interesses erforderlich ist . Es ist Sache der zuständigen nationalen Verwaltungsbehörden oder Gerichte, in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das betroffene Luftfahrtunternehmen tatsächlich durch Hoheitsakte der öffentlichen Gewalt mit der Bedienung solcher Linien betraut worden ist ( Urteil vom 27 . März 1974 in der Rechtssache 127/73, BRT II, Slg . 1974, 313 ).

Die LRA sind zwar alle durch Gesetz geschaffen worden, aber genügt das im Sinne des Unionsrechts, zu sagen, daß sie auch förmlich mit der Veranstaltung von Rundfunk betraut worden sind? Vermutlich nicht? Denn die Gründung eines Unternehmens durch den Staat sagt ja nichts darüber aus, ob es auch befugt ist, für den Staat Dienstleistungen am Markt zu erbringen?

Immerhin sind ja "Dienstleistungen von allgemeinem Interesse" auch im Bereich des öffentlichen Rundfunk als Marktdienstleistung eingestuft und gegenüber den Verbraucher*innen zu Marktkriterien zu erbringen? **4


Aus dem zur Rechtssache gehörenden Schlußantrag.

Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 28. April 1988.
Ahmed Saeed Flugreisen und Silver Line Reisebüro GmbH gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.
Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundesgerichtshof - Deutschland.
Wettbewerb - Flugtarife.
Rechtssache 66/86.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX%3A61986CC0066&qid=1669219148103

41 . Zum einen ist zu bemerken, daß Artikel 86 EWG-Vertrag, wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 30 . April 1974 in der Rechtssache 155/73**³ ( 16 ) festgestellt hat, unmittelbar anwendbar ist . Diese Anwendung folgt unmittelbar aus der Verwirklichung des Verbotstatbestandes, ohne daß es hierfür einer vorherigen Entscheidung bedürfte . Darüber hinaus ist eine Freistellung vom Verbot des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im EWG-Vertrag im Gegensatz zur Regelung des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag nicht vorgesehen ( 17 ) und auch nicht denkbar : Mißbrauch ist nicht genehmigungsfähig, jedenfalls nicht in einem Gemeinwesen, das die Herrschaft des Rechts als obersten Grundsatz anerkennt . Auch eine Verordnung des Rates, die gewisse Verhaltensweisen als vereinbar mit Artikel 86 EWG-Vertrag bezeichnete, müsste sich am Maßstab dieses Artikels messen lassen . Der Gedankengang über die nur teilweise Anwendbarkeit des Artikels 85 EWG-Vertrag, den der Gerichtshof in seinem Urteil vom 6 . April 1962 in der Rechtssache 13/61 entwickelt und in seinem Urteil vom 30 . April 1986 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 213/84 wiederaufgegriffen hat, kann somit auf den anders strukturierten Artikel 86 EWG-Vertrag nicht angewandt werden .

Weitere Hinweise:
**¹
BGH KZR 17/14 - Vertrieb Printmedien -> Dienstl. v. allg. Interesse
https://gez-boykott.de/Forum/index.php?topic=36734.0

**²
BGH KZR 31/14 - Dt. ÖRR = Unternehmen im Sinne des Kartellrechts
https://gez-boykott.de/Forum/index.php?topic=33155.0

**³
EuGH 155-73 - Verbotsvorschriften des Art 86 EWG haben unmittelbare Wirkung
https://gez-boykott.de/Forum/index.php?topic=35754.0

**4
EuG T-568/08 - Staatl. Finanzierungsm. - öffentl. Dienstl. - stets staatl. Beih.
https://gez-boykott.de/Forum/index.php?topic=36735.0