Vorabhinweis:Diese Entscheidung berührt den Bereich "Fernabsatz", wie er auch bei allen Rundfunkangelegenheiten realisiert ist; in der vorliegenden Rechtssache geht es um unbestellte Dienstleistungen, (hier: Mobilfunk), die regelmäßig nicht bezahlpflichtig sind.
Das Besondere an dieser Entscheidung ist, daß sie weniger auf den Sachverhalt der "unbestellten Dienstleistung" abstellt, sondern eher den Aspekt der "nichtgelieferten Dienstleistung" thematisiert. Und das wiederum kann relevant für alle jene sein, die kein Rundfunkempfangsgerät zum Empfang von Rundfunk bereithalten, da die Dienstleistung "Rundfunk" ohne Rundfunkempfangsgerät nicht geliefert werden kann und dadurch auch keine Bezahlpflicht von Rundfunk auszulösen vermag.
Es ist eine vergleichsweise lange Entscheidung mit vielen einzelnen Aspekten, die jeweils separat thematisiert werden könnten; der hier nicht zitierte Wortlaut der Rn. 39 enthält bspw. den Begriff "Irreführungsverbot".
Die zugrunde liegende Klage ist eine Klage auf Unterlassung.
Urteil des I. Zivilsenats vom 20.10.2021 - I ZR 17/21 - http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=1335bc313045116fd9125efad349f30c&nr=125189&pos=19&anz=20911
1. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben (Fall 1) oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über - nachfolgend aufgezählte - Umstände enthält (Fall 2).
Die Bestimmungen des UWG gelten also nicht nur für Verbraucher als natürliche Personen, sondern für alle Marktteilnehmer, also auch für juristische Personen, sofern sie in der Eigenschaft als Marktteilnehmer handeln?
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a) Offenbleiben kann, ob auch unwahre Angaben zur Täuschung geeignet sein müssen oder ob bei unwahren Angaben das Erfordernis der Täuschungseignung entfällt (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 216/17, GRUR 2019, 1202 Rn. 21 = WRP 2019, 1471 - Identitätsdiebstahl I). Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, die in der Übersendung der Zahlungsaufforderung liegende unwahre Behauptung einer Bestellung der in Rechnung gestellten Dienstleistung sei zur Täuschung der Verbraucherin geeignet gewesen (vgl. auch BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 21 - Identitätsdiebstahl I, mwN).
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[...] dass es für die Annahme einer Irreführung erforderlich, aber auch ausreichend ist, wenn das beanstandete Verhalten geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der relevanten Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände hervorzurufen [...]
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Irrtum des Unternehmers über den Umstand einer vorhergehenden Bestellung durch den zur Zahlung aufgeforderten Verbraucher im Rahmen der Prüfung der Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung allerdings auch dann nicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, wenn dieser Irrtum nicht vorwerfbar ist (vgl. BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 26 - Identitätsdiebstahl I). Die Annahme einer irreführenden Handlung im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmern gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt, dessen Umsetzung § 5 UWG dient, setzt grundsätzlich nicht voraus, dass der Gewerbetreibende vorsätzlich eine objektiv falsche Angabe macht (vgl. EuGH, Urteil vom 16. April 2015 - C-388/13, GRUR 2015, 600 Rn. 47 bis 49 = WRP 2015, 698 - UPC Magyarország; BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 26 - Identitätsdiebstahl I; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 5 Rn. 1.53). Ferner braucht bei einer Geschäftspraxis, die - wie im Streitfall - alle in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG (§ 5 Abs. 1 UWG) genannten Voraussetzungen einer den Verbraucher irreführenden Praxis erfüllt, nicht mehr geprüft zu werden, ob eine solche Praxis auch den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie (§ 2 Abs. 1 Nr. 7, § 3 Abs. 2 UWG) widerspricht, um sie als unlauter ansehen zu können (vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 2013 - C-435/11, GRUR 2013, 1157 Rn. 42 bis 45 = WRP 2014, 38 - CHS Tour Services; EuGH, GRUR 2015, 600 Rn. 63 - UPC Magyarország; BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 26 - Identitätsdiebstahl I; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 5 Rn. 1.53).
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a) Allerdings geht die Revision in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG durch die Übersendung der Zahlungsaufforderung an die Zeugin Z. nicht erfüllt ist. Nach dieser Vorschrift stellt die gegenüber Verbrauchern erfolgte Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen oder eine Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Sachen eine Handlung dar, die stets unzulässig ist
Rn. 30 erläutert, warum Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG hier im konkreten Fall nicht zum Tragen kommt, -> weil die Dienstleistung mangels Technik nicht geliefert wurde.
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(1) Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG setzt Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG um und ist deshalb unionsrechtskonform auszulegen. Nach Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG stellt die Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Bezahlung oder zur Rücksendung oder Verwahrung von Produkten, die der Gewerbetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat (unbestellte Waren oder Dienstleistungen), mit Ausnahme von Produkten, bei denen es sich um Ersatzlieferungen gemäß Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz handelt, eine stets unzulässige Geschäftspraxis dar
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[...] Der Verbraucher muss also in die Lage versetzt worden sein, die Dienstleistung oder Ware zu nutzen oder über deren Verwendung zu bestimmen. [...] Eine Dienstleistung muss dementsprechend in einer Weise bei dem Verbraucher angekommen sein, dass er sie nutzen oder sonst von ihr profitieren kann. [...] Die Bereitstellung des Mobilfunkanschlusses und die Freischaltung der SIM-Karte haben die Verbraucherin im Streitfall allerdings nicht in einer Weise erreicht, dass sie in der Lage gewesen wäre, hiervon Gebrauch zu machen. Sie hat keine SIM-Karte erhalten und konnte den Mobilfunkanschluss nicht nutzen.
Es wird hier, insbesondere im letzten Satz des Zitates, klargestellt, daß es der notwendigen Technik, (hier: SIM-Karte), bedarf, um eine Dienstleistung, (hier: Mobilfunk), überhaupt nutzen zu können.
Auch wenn der Rundfunkbeitrag nicht mehr an der dafür notwendigen Technik angebunden ist, ist die Bezahlpflicht einer Dienstleistung an die konkrete Möglichkeit der Nutzung dieser Dienstleistung gebunden, was ohne die dafür nötige Technik unmöglich ist.
In Rn. 32 ist das noch etwas präzisier zu lesen.
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2) Dem dargestellten Normverständnis entsprechend hat auch der Gerichtshof der Europäischen Union festgehalten, Nr. 29 von Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG sei insbesondere dann erfüllt, wenn der Gewerbetreibende den Verbraucher zur Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung auffordere, die er dem Verbraucher geliefert habe, die vom Verbraucher aber nicht bestellt worden sei (vgl. EuGH, Urteil vom 13. September 2018 - C-54/17 und C-55/17, GRUR 2018, 1156 Rn. 43 = WRP 2018, 1304 - Wind Tre und Vodafone Italia). Die Formulierung "dem Verbraucher geliefert" deutet darauf hin, dass auch aus Sicht des Gerichtshofs der Europäischen Union die Lieferung den zur Zahlung aufgeforderten Verbraucher erreicht haben muss.
Die Dienstleistung "Rundfunk" ist dann erst geliefert, wenn sie vom Marktteilnehmer auf Basis ihm zur Verfügung stehender Technik auch tatsächlich individuell konkret genutzt wurde, bzw., wird?
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aa) Die allgemeinen Vorschriften der Unlauterkeit wegen irreführender und aggressiver Geschäftspraktiken werden durch die spezielleren Tatbestände im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG nicht verdrängt, sondern lediglich ergänzt (BGH, GRUR 2012, 82 Rn. 16 - Auftragsbestätigung; GRUR 2019, 1202 Rn. 28 - Identitätsdiebstahl I). Wird ein Verhalten von den Tatbeständen des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht erfasst, folgt daraus nicht, dass es hinzunehmen ist. Vielmehr greift dann die Prüfung nach den allgemeinen Bestimmungen über unlautere Geschäftspraktiken ein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 29 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg; Büscher/Büscher aaO § 5 Rn. 96; Köhler in Köhler/BornkammFeddersen aaO § 3 Rn. 4.4 und Anh. zu § 3 Rn. 0.8; Großkomm.UWG/Lindacher/Peifer aaO § 5 Rn. 308; Nordemann in Götting/Nordemann aaO § 5 Rn. 0.12).
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1) Danach ist es geboten, bei der Prüfung einer geschäftlichen Handlung anhand der allgemeinen Vorschriften der §§ 4 bis 6 UWG zu fragen, ob es gesetzlich geregelte Verbotstatbestände oder Regelbeispiele gibt, die zumindest einen ähnlichen Fall erfassen und damit einen wertenden Rückschluss erlauben, ob die entsprechende Verhaltensweise lauterkeitsrechtlich zu missbilligen ist oder nicht. Dementsprechend darf die Prüfung nach den allgemeinen Bestimmungen über unlautere Geschäftspraktiken nicht zu einem Wertungswiderspruch zu den speziellen Tatbeständen des Anhangs führen (vgl. BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 29 - Identitätsdiebstahl I; zu einem Wertungswiderspruch infolge verschiedener Maßstäbe an das Verhalten des Werbenden gegenüber Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern vgl. BGH, GRUR 2012, 184 Rn. 29 - Branchenbuch Berg; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO Anh. zu § 3 Rn. 0.8 )
Weiterführend läßt sich die Frage stellen, ob die "Anmeldung an den Rundfunk", (jedenfalls dort, wo sie freiwillig erfolgt und nicht im Wege der gesetzlich nicht vorgesehenen "Direktanmeldung" vorgenommen wird), als "die Zahlpflicht auslösende Bestellung von Rundfunk" gedeutet werden könnte?Querverweise:Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)https://www.gesetze-im-internet.de/uwg_2004/BJNR141400004.html#BJNR141400004BJNG000101140EuGH C-922/19 - Begriff "Lieferung einer unbestellten Ware oder Dienstleistung"https://gez-boykott.de/Forum/index.php?topic=35073.0
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